Cart 0

VOORPUBLICATIE

Vogelvrij verklaard. Hoe en waarom de freelancer verdwijnt.

Boek_Vogelvrij-verklaard arbeidsrecht zzp'er

Inhoud

VOORSPEL – HET PRINCIPE

Een man van actie: Het begrip ‘freelancer’ en zijn inhoud

‘Leve mijnheer Van Houten’: De wieg van sociale wetgeving

De drie rechten: Arbeidsrecht, sociaal verzekeringsrecht en fiscaal recht

Systeemclash: Frictie met fiscale wetgeving

HOOFDSPEL – HET PROBLEEM

De jacht: Zelfstandigheid in de jaren 80

Experimenten: De eerste afspraken

Prijs van de polder: De macht van werkgevers en werknemers

Wallage antwoordt: Vragen uit de politiek

‘Staatsgreep’: Hervorming van het sociaal stelsel

Gehaktdag: Onduidelijkheid over het zelfstandigenbeleid

Alles in de VAR: De Verklaring Arbeidsrelatie als gedoogconstructie

De Belastingdienst rules: Een nieuwe rol voor de fiscus

Broodje BGL: Poging tot reparatie van de VAR

Repeal & replace: Het DBA-drama

Haags geheugen: Zin en onzin van de wet DBA

EINDSPEL – DE OPLOSSING

Een nieuw begin: Wanneer ben je zelfstandig – of niet?

Grensverkenning: Zoeken naar het snijvlak

Tijd en ruimte: Arbeidsduur als oplossing

Modernisering: Het einde van de zelfstandige?

 

Een man van actie

Het begrip ‘freelancer’ en zijn inhoud

 

Van alle personages in de roman Ivanhoe is Maurice de Bracy misschien wel een van de meest menselijke. Hij stelt zichzelf en zijn zwaard ten dienste van anderen en is, op zijn zachtst gezegd, moreel niet altijd rechtlijnig. Wanneer Koning Richard I hem, vermomd als de Zwarte Ridder, redt van bandieten, staat De Bracy volgens zichzelf bij de koning in het krijt. ‘Ik bood Richard de diensten van mijn Vrije Lansen, en hij weigerde ze… Dankzij de drukke tijden vindt een man van actie altijd werk.’

Sir Walter Scott, schrijver van de bestseller uit 1820, introduceerde het begrip ‘free lance’: ‘vrije lans’, oftewel een Middeleeuwse huursoldaat. Later sloeg de term op een niet-partijgebonden politicus. Nog later op iemand zonder duurzaam (arbeids)contract. En daarvan kennen wij deze term nu nog steeds.

De freelancer werkt niet permanent voor één opdrachtgever en heeft ook niet de intentie om anderen langdurig voor zich te laten werken. Dat laatste is reden om deze freelancer ook wel zzp’er te noemen: zelfstandige zonder personeel. Maar hoe je deze eenling ook noemt: hij is duidelijk geen werknemer. Toch?

Niet helemaal.

Soms wordt de zzp’er inderdaad ingehuurd en werkt hij tijdelijk, freelance. Soms ook, net als in de tijd van Ivanhoe, wordt hij ‘ingelijfd’ en dan is hij in dienst. De feiten en omstandigheden bepalen uiteindelijk of zo’n freelancer/zzp’er een werknemer is of een zelfstandig ondernemer. De titel, aanhef, vorm of zelfs inhoud van de overeenkomsten waaronder hij wordt ingehuurd zijn niet van belang. Zelfs als partijen uitdrukkelijk overeenkomen dat er geen bedoeling is om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar de feiten wijzen naar het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zijn die feiten van doorslaggevend belang.

De oorsprong van het arbeidsrecht maakt dit logisch verklaarbaar. Het was namelijk bedoeld als beschermende wetgeving voor de werknemer. De ‘sterkere’ partij, de werkgever, mocht niet in staat zijn om met papieren waarheden de feitelijke situatie anders voor te doen, ten nadele van de zwakkere partij, de werknemer. Zou je de vorm of inhoud van de overeenkomst wél bepalend maken, dan konden partijen gemakkelijk op papier een werkelijkheid schetsen waarin iemand wel of niet als werknemer wordt aangemerkt.

Ook nu nog, in het moderne arbeidsrecht, toetst de rechter per geval en aan de hand van de praktijk of een arbeidsovereenkomst voldoet aan een aantal feitelijke, cruciale elementen: de drie-eenheid van gezag, arbeid en loon. Is dat zo, dan is er sprake van een werknemer en dus wordt hij beschermd door het arbeidsrecht. Een overeenkomst van opdracht is daarbij niet heel veel anders dan een arbeidsovereenkomst. Van een opdrachtnemer werkzaam met een overeenkomst van opdracht wordt immers ongeveer hetzelfde verwacht als van een werknemer. Beiden verrichten werk (arbeid) tegen een zekere beloning (loon). Hun kwaliteit of inzet zal onderling niet wezenlijk anders zijn.

Gezag, arbeid en loon zijn tot en met de hoogste rechter in Nederland, de Hoge Raad, cruciale elementen om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. En volgens jurisprudentie van deze hoogste rechter is de feitelijke wijze waarop partijen in de praktijk aan de overeenkomst invulling hebben gegeven van doorslaggevend belang.1

Maar in diezelfde praktijk lijken de drie feitelijke elementen helemaal niet meer zo onderscheidend en bepalend als vroeger. En juist aan die praktijk toetsen we de arbeidsovereenkomst. Het driepootstatief waarop de arbeidsovereenkomst rust – gezag, (persoonlijke) arbeid en loon – is niet erg solide.

 

Gezag, de eerste poot, is een zeer dun afbakeningsmiddel om verschil te maken. Van gezag is namelijk altijd sprake, of een opdracht nu is vastgelegd in een overeenkomst of niet. Wil de opdrachtgever dat zijn opdrachtnemer springt, dan springt hij. Doet hij dat niet, dan loopt hij mogelijk zijn opdracht mis. Ook de werknemer springt als dat van zijn leidinggevende moet en mits het past bij zijn arbeidsovereenkomst.2

Ik durf zelfs de stelling aan dat de werknemer misschien wel minder belast is door de gezagsverhouding dan de zelfstandige opdrachtnemer.3 Deze laatste kan immers meer en sneller verlies lijden als hij niet de opdrachten en aanwijzingen van de opdrachtgever volgt. Hem kan contractbreuk worden verweten, terwijl de werknemer nog allerlei waarborgen kent gebaseerd op de bescherming door het arbeidsrecht.4 Met andere woorden: de zelfstandige opdrachtnemer zal heviger ‘last’ hebben van de aanwezigheid van gezag, dan de werknemer.5

Arbeid of (persoonlijke) arbeidsverrichting, de tweede poot, is ook een achterhaald criterium. Met name als het gaat om de eenpitter, de freelancer, de zelfstandig professional of de zzp’er, hoe je hem maar wilt noemen, wordt het element van (persoonlijke) arbeidsverrichting nog vaak als onderscheidend aangemerkt. De zzp’er kan zich immers niet gemakkelijk laten vervangen door een collega van zijn bedrijf, want hij werkt alleen. De praktijk is dat de opdrachtgever een zelfstandig opdrachtnemer juist inschakelt vanwege diens kennis, kunde en vaardigheden. De opdrachtnemer heeft belang bij directe betaling voor de werkzaamheden en zal ze, ook al zou hij het kunnen, niet snel aan een ander uitbesteden. Ook wil hij natuurlijk kunnen instaan voor de kwaliteit en dat kan hij niet zomaar als hij het werk uit handen geeft. Het gaat dus bijna altijd om persoonlijke arbeidsverrichting door de opdrachtnemer.

Maar is dit nu echt zoveel anders bij een werknemer? Bij een werknemer is het toch ook vanzelfsprekend dat hij het werk doet waarvoor hij is aangenomen? En waarvoor hij betaald wordt? Vervanging door een ander is natuurlijk niet aan de orde, maar in hoeverre is dat wel aan de orde bij de zzp’er?

Loon, de derde poot, behoeft al helemaal weinig woorden. Sowieso zal er betaald worden voor de werkzaamheden. Of die nu verricht worden als werknemer of als zelfstandige, zzp’er of anderszins. Als er niet betaald zou worden, dan is er niet eens aanleiding voor discussie in deze money-driven samenleving. De afbakening tussen werknemer en zelfstandige is bij geen loon geen issue, want we hebben dan te maken met vrijwilligerswerk of iets dergelijks, en dat valt buiten het aandachtsgebied van dit boek.

De drie zogenaamde cruciale criteria voor vaststelling van wel of niet een arbeidsovereenkomst – gezag, arbeid en loon – zijn dus helemaal niet zo onderscheidend. Ze bakenen niet duidelijk af wie wel of niet als zzp’er of als werknemer is aan te merken.6

Willen we duidelijk maken wie als zelfstandige werkt en wie als werknemer, dan moeten we een heel andere aanpak zoeken. Eentje die in de realiteit het feitelijke verschil aangeeft tussen zelfstandige en werknemer.

Nieuw of vernieuwend is die zoektocht niet. Omdat het onderscheid tussen zelfstandige en werknemer bepalend is voor wel of niet verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen, financieel een miljardenkwestie, begon deze queeste al zo’n veertig jaar terug, medio jaren 70, toen het fenomeen zelfstandigheid de kop opstak.

Dat de zoektocht al decennia duurt en nog steeds niet ten einde is, heeft een goede reden. De oorsprong van al wat met modern werknemerschap en zelfstandigheid heeft te maken, gaat anderhalve eeuw terug. Wat heeft het voor zin om een steviger statiefje te zoeken, als je geen idee hebt van het fundament waarop het staat?

Dus, wat is dat fundament?

 

Meer lezen? Bestel Vogelvrij verklaard. Het arbeidsrecht van de zzp’er. Hoe en waarom de freelancer verdwijnt.  Vogelvrij verklaard is ook direct te downloaden als e-pub.


1 Zie HR 8 april 1994, NJ 1994/704, ‘Afga/Schoolderman arrest. Zie voor een overzicht van de jurisprudentie: Aerts, 2007, pagina 140 – 155.

2 Al in 1952 wordt door rechtsgeleerde Versloot gepleit om de gezagsverhouding niet als doorslaggevend criterium voor het bepalen van een arbeidsovereenkomst aan te merken. Gepleit werd om economische afhankelijkheid hiervoor in de plaats te stellen. Ook in 1976 gaf rechtsgeleerde Van der Grinten aan dat de gezagsverhouding niet als onderscheidend criterium kon dienen, omdat deze feitelijk in arbeidsovereenkomsten kon ontbreken. Zie Aerts 2007, p. 160. Vergelijk ook HR 28-9-1983 NJ 1984,92. Het is niet van belang of feitelijk gezag wordt uitgeoefend, maar wel dat er de mogelijkheid is om gezag uit te oefenen.

3 Zie reeds Van Langendonk, 1986, ‘De gegeven omschrijving van ‘ondergeschikt verband’ (voor een werknemersverhouding JdW) is immers zonder meer toepasselijk op de verhouding tussen zelfstandige en cliënt. De klant is koning ook in juridische termen.’

4 Denk aan ontslagbescherming doordat een werkgever alleen op basis van in de wet geregelde voorwaarden mag overgaan tot ontslag. Gebaseerd op de status van werknemer uit het arbeidsrecht kent de werknemer ook bescherming via de verplichte werknemersverzekeringen, maar denk ook aan wettelijke geregeld medezeggenschap in de onderneming van de werkgever.

5 Een opdrachtovereenkomst beschermt eerder de opdrachtgever dan de opdrachtnemer. Vrij naar Boot, 2004, p.68-72.

6 Het onderscheid tussen werknemer en zelfstandige is moeilijk te maken. Dit verschil is theoretisch geworden, gebaseerd op juridische grenzen, ingegeven door de verschillende rechtsstelsels, volgens Aerts, 2007, p. 28 ev.